自贸区准核风险提示

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标题：我国企业境外投资法律监管体系概述与解析 前言 近年来，随着我国企业“走出去”步伐不断加快，企业赴境外投资的合规性问题也越来越受到重视。有效防范境内企业境外投资的合规风险，除需要关注投资目标国的法律环境，还需要准确把握我国现行境外投资监管法律体系，特别是发改委、商务部和外管局三大监管部门的审核监管要求。 为把握现行境外投资监管规范和要求，笔者将根据发改委、商务部及外管局等部门法律法规的规定，结合笔者服务境内企业境外投资的法律实务经验，对企业境外投资法规体系进行概括梳理，对各主要监管部门构的监管要点进行系统解析，以供赴境外投资的境内投资企业参详。 一. 我国现行境外投资监管体系概述 （一）现行主要境外投资法规 我国现行的境外投资法律监管体系主要由发改委、商务部及外汇管理局等部门通过出台部门规章及规范性文件构成。现行有效的境外投资监管规定及规范性文件主要如下表所列 序号 主要法规名称 文件号 发布关 发布时间 生效时间 1 《企业境外投资管理办法》 国家发改委令第11号 国家发改委 2017年12月26日 2018年3月1日 2 《关于发布境外投资敏感行业目录(2018年版)的通知》 发改外资[2018]251号 2018年1月31日 3 《国家发展改革委关于发布企业境外投资管理办法配套格式文本（2018年版）的通知》 发改外资[2018]252号 2018年2月9日 4 《境外投资常见问题解答》   2018年6月 5 《境外投资管理办法》 商务部令3号 商务部 2014年9月6日 2014年10月6日 6 《对外投资备案（核准）报告暂行办法》 商合发[2018]24号 商务部等七部委 2018年1月18日 7 《国务院办公厅转发国家发展改革委商务部人民银行部关于进一步引导和规范境外投资方向指导意见的通知》 国办发[2017]74号 国务院 2017年8月4日 8 《企业境外投资监督管理办法》 国资委令第35号 国资委 2017年1月7日 2017年1月1日 9 《境内构境外直接投资外汇管理规定》 汇发[2009]30号 国家外汇局 2009年7月13日 2009年8月1日 10 《关于进一步简化和改进直接投资外汇管理政策的通知》 汇发[2015]13号 2015年2月13日 2015年6月1日 11 《国家外汇管理局关于境内居民通过特殊目的公司境外投融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》 汇发[2014]37号 2014年7月4日   （一）我国境外投资的监管部门及职能 当前我国境外投资的监管部门构主要包括发改委、商务部、外管局（银行）、国资委、银保监会、证监会等。各部门构的监管职能如下： 1.发改委：主要负责从境外投资项目本身来审核境外投资的合法性和可行性，对通过审核的境外投资项目发放项目核准文件或备案通知书，对各类境外投资项目进行宏观指导、综合服务和全程监管，包括金融类和非金融类企业。 2.商务部：侧重从境外投资设立企业的角度来进行审核，并向获得备案或核准的企业发放《企业境外投资证书》，并指导境外投资合规管理，提供权益保障、投资促进和风险预警。值得注意的是，商务部的备案或核准对象不包括金融类企业，只针对非金融类企业。 3.外汇管理局（银行）：境外直接投资的监管职能已下放至银行，由银行办理境外投资外汇登记及境外投资资金或前期费用的汇出等事项。 4.国资委：涉及国有企业境外投资需取得国资委的批准。 5.银保监会和证监会：金融类企业境外投资需要取得无异议函，涉及A股上市公司重大资产重组等事宜的需要证监会审批。 对一般非金融企业境外投资而言，需要涉及的核准和备案审核部门主要为发改委、商务部和外管局（银行），故下文将主要通过对这三类部门构审核职能的分析来对我国境外投资监管体系展开论述。   二.我国现行境外投资监管体系解析 （一）发改委境外投资监管体系 发改委的境外投资监管体系主要以2018年3月1日生效的《企业境外投资管理办法》（“11号令”）为基础建立。11号令从境外投资主体、投资活动等方面对监管对象进行了较大范围的扩充，同时就核准备案流程、事后监管制及违反核准备案监管的法律责任等方面均进行了的规范。 1.发改委11号令项下境外投资主体 根据11号令的规定，境外投资的主体即需要接受发改委境外投资监管的主体包括： （1）企业； （2）事业单位、社会团体等非企业组织； （3）投资主体通过其控制的香港、澳门、台湾地区企业对境外开展投资的； （4）境内自然人通过其控制的境外企业或香港、澳门、台湾地区企业对境外开展投资的。 以上主体中，第（3）、（4）类为参照11号令的规定适用。可以看出，发改委11号令所监管的投资主体涵盖了所有各类公司、合伙企业及事业单位、社会团体等非企业组织。同时，既包含境内企业，也包含投资主体控制的境外企业所开展的对外投资。 2.发改委11号令监管的投资活动 根据发改委11号令的规定，企业境外投资的范围包括境内企业直接或通过其控制的境外企业，以投入资产、权益或提供融资、担保等方式，获得境外所有权、控制权、经营管理权及其他相关权益的投资活动。就具体的投资活动而言，11号令列举了八类活动，主要包括：获得各类权益（包括土地所有权、使用权、自然资源勘探、开发特权、境外基础设施所有权、经营管理权）、获得企业或资产所有权、经营管理权、新建和改扩建境外固定资产、新建境外企业或向境外企业增资、新设和参股境外股权投资基金及通过协议、信托等方式控制境外企业或资产。 3.发改委11号令项下境外投资核准备案项目范围 根据11号令的规定，实行核准管理的范围是投资主体直接或通过其控制的境外企业开展的敏感类项目，包括涉及敏感国家和地区以及敏感行业的项目。敏感类项目由国家发改委核准；除敏感项目以外的境外投资项目，则根据企业类型不同，分别由国家和省级发改委实行备案管理。具体监管方式如下表所列： 项目涉敏性企业及投资额 敏感类 非敏感类 央企 国家发改委核准 国家发改委备案 其他企业 中方投资额≥3亿美元 其他企业 中方投资额